¿Trabajador autónomo o laboral?

El ejercicio libre puede desarrollarse a través de diversas formulas legales de constitución empresarial. Una de las más comunes es la constitución cómo personal autónomo tanto en el caso de personas que lideran empresas, como para contar con colaboradores en proyectos concretos. Para dar luz sobre cuándo se puede recurrirse de forma legal con personal autónomo Francisco Manuel Prieto Pablos nos saca de dudas. El es Diplomado y Graduado en Trabajo Social por la UNED y Master en Economía Social. Actualmente se encuentra opositando al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. El texto contiene notas al pie que podéis leer al final del articulo

1.- INTRODUCCIÓN.

 

La realidad social actual, nos ha permitido encontrarnos, en el ámbito de las relaciones ya sean laborales, comerciales, civiles, una realidad cambiante. Una realidad que no siempre han acompañado las normas, y que el legislador en unos casos ha tenido que responder, como así ocurrió con las sociedades laborales [1] o bien, con los denominados vacíos legales donde la sociedad han ido ocupando, unas veces compatibles con la legalidad, y que han ido adaptándose las normas, y en otras ocasiones, contituyendo una situación anómala, que la autoridad laboral ha terminado corrigiendo.

 

Uno de los más actuales y que están más relacionados con el ámbito del Trabajo Social son las siguientes:

 

• Relaciones laborales encubiertas como trabajadores autónomos, o lo que vulgarmente se llama “falsos autónomos”.
• Relaciones laborales encubiertas como voluntarios, que creo que los profesionales de esta rama conocemos muy bien.
• Trabajadores Autónomos encubiertos como socios cooperativistas, como es el caso de las cooperativas de facturación.
• Relaciones laborales encubiertas como trabajadores autónomos cooperativistas. Como es el caso de servicarne.

 

Sin extenderme demasiado, ni hacer demasiado jurídico el texto, voy a exponer unas pequeñas pinceladas. Para ello hay que acudir al derecho positivo, esto son, las disposiciones normativas, con ello veremos que dicen las Leyes,  y la jurisprudencia, con lo que veremos cómo se interpretan, y se puede ver cómo han ido regulando esos vacíos legales.

 

Para analizar la relación laboral, hay que ir al Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (prácticamente es el mismo de 1994 porqué pocas cosas refundieron en este texto legal) por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores (LET), el art 1.1 de la Ley 20/2007, por el que se aprueba el Estatuto del Trabajador Autónomo (LETA).

 

Para ello en todos los supuestos hay una parte común, y que la autoridad laboral o la judicial, deja de atender a como denominemos los contratos, y pasan a analizar la realidad que hay en esa relación. Lo que viene a decir, que podemos llamar contrato mercantil, contrato civil, contrato de trabajo, contrato de alquiler de fuerza de trabajo, o cualquier otro nombre que nos guste, que lo que van a atender que es lo que ocurra en la realidad, para después calificarlo. En concreto la Jurisprudencia indica “a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras)” (STS 127/2018, de 8 de febrero[2])

 

Consecuencia de esta interpretación, ha dado lugar la intervención de la administración, unas judicializadas y otras no.  Y ha dado a lugar una transformación de las relaciones entre las partes, y en ocasiones, también con la Seguridad Social obligando a cambiar de Régimen o Sistema de la Seguridad Social, con los efectos que procedan. En este artículo vamos a analizar la realidad de las relaciones de los trabajadores por cuenta ajena encubiertos como trabajadores autónomos, ya sean como trabajador autónomo, o bien, como las del art 11 de  LETA, que son los trabajadores autónomos.

 

2.- ¿TRABAJADOR AUTÓNOMO O TRABAJADOR LABORAL?

 

Los últimos casos de las empresas de reparto de comida a través de las empresas colaborativas, han mostrado la realidad de este tipo de fraude, que lleva practicándose en algunos sectores.  Estos casos que han irrumpido, se debe a que se  han conocido en un contexto donde se producen varias contradicciones, en este caso, la de la mal llamada economía colaborativa con la precariedad de las malas condiciones de trabajo, alimentado, por una crisis económica que ha sido especial virulenta con los más débiles, y con la única finalidad  de abaratar costes en los salarios y cotizaciones.

 

Para poder analizar esta realidad la jurisprudencia atiende varios criterios y una serie de presunciones. Sin entrar en el asunto de los contratos de trabajo, que exceden con mucho los objetivos de este documento[3], existen una serie de presunciones al realizar los contratos, que se establecen en el art 15 del ET sobre la contratación, y otras como las del art 8 del ET que indican “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.” Lo que viene a decir que cada vez que hagamos un trabajo y recibamos una contraprestación económica se presumirá que es laboral. Ahora bien, dicha presunción deben tener unas notas definitorias que las diferencien de otro tipo de contratos.

 

Para poder analizar la existencia de relación laboral lo podemos encontrar en el artículo 1.1 del ET “1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”

 

Con esto vienen a decirnos, que si cuando se analizas un contrato tienen las cuatro  notas (voluntariedad, servicios retribuidos,  cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección), estaremos dentro de una relación laboral. Dichas notas están presentes en las siguientes circunstancias:

 

• Voluntariedad: Cuando un contrato de trabajo siempre implica que es voluntario. No es voluntario un trabajo en beneficio a la comunidad. No estaría presente esta nota cuando fuera la ejecución de una resolución judicial penal que condenen al cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio a la comunidad, o una resolución administrativa, como puede ser la ejecución subsidiaria.

 

• Servicios retribuidos: una persona hace su trabajo y recibe una contraprestación, casi siempre, retribuciones, que pueden ser en dinero o dinero y especie (nunca más de un 30%) Se produce simultáneamente con la de ajenidad, ya que esa retribución es la contraprestación al trabajo que se apropia la empresa, que posiblemente, después venda a un tercero.

 

• Ajenidad: Significa que el trabajo que hace una persona sus frutos los recoge otra, quiere decir, que alguien hace un trabajo, y en vez de pagárselo a ese alguien quien lo recibe, lo recibe quien le contrata (que le abona los servicios retribuidos), como así, también asume los riesgos. Es decir, si esa persona que recibe los servicios no quiere pagar, el empresario debe abonar un salario, independientemente del resultado del trabajo realizado.

 

• Dependencia (Dentro del ámbito de dirección y organización): el artículo 20 [4]del ET define como es esa dependencia. Implica que las cosas se deben hacer conforme a las instrucciones del empresario. Esto, puede ser, con un uniforme, con un horario, con un método, para un único empresario, etc… Y en definitiva, lo contrario de una actividad con total autonomía. Siguiendo la STS 127/2018 de la Sala de lo Social, de fecha 8/02/2018, “Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente:
  • la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.
  • el desempeño personal del trabajo
  • la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
  • la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.
  • la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender;
  • el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo
  • el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones”
  • El trabajar exclusivamente para un único empresario, pudiéndose tener más empresarios cuando se trabaje a tiempo parcial, o se obtenga autorización para trabajar para otros por parte de éste, considerándose un incumplimiento contractual grave y culpable “la transgresión de la buena fe contractual” que implicaría trabajar para otro empresario sin consentimiento de éste.

 

Y así lo establece el TS en la reiterada jurisprudencia, “calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios” (STS 127/2018, de 8 de febrero)

 

Pasamos a explicar cuándo debe ser por cuenta propia, donde el art 1.1. de la Ley 20/2007 lo explica, junto con el autónomo TRADE, y adaptado a la realidad que nos interesa, que es en la aplicación del Trabajo Social o de los Servicios Sociales.

 

“El art 1.1 de la Ley 20/2007 establece “La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial” El RD Legislativo 8/2015, en su art 305.2.f indica”  A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: […]g) Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en el apartado 1, que requiera la incorporación a un colegio profesional, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava.” [5]

 

Por lo tanto, quien realice de:

 

• forma habitual, personal y directa: se refiere a que trabaje de forma habitual y no puntual, por sí mismo y no a través de otras personas. Lo que no excluye que un trabajador autónomo pueda subcontratar el trabajo.

 

• por cuenta propia: que haga su trabajo por su cuenta y riesgo, con sus propios medios, de forma que recoge sus frutos y asume sus riesgos, que se fije los precios.

 

• Autonomía (fuera del ámbito, dirección y organización de otra persona): con plena autonomía, auto organizándose el trabajo, sin horarios, pudiendo trabajar para varios clientes, etc…

 

• una actividad económica o profesional a título lucrativo: una actividad con la que se reciba contraprestación directa por la persona que las recibe.

 

Cumpliendo estas notas definitorias, estaríamos entonces dentro de una relación mercantil, civil, o en otras palabras, en la que el trabajador no es un trabajador laboral, sino un trabajador autónomo, y por tanto, debe permanecer en encuadrado en el RETA.

 

La cosa se complica más cuando vamos al trabajador autónomo económicamente dependiente, que en el argot profesional se llama “Trade” que se regula en el art 11de LETA “

 

1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes … son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.”

 

En este caso podemos observar que los criterios que marca la Ley, los situaría entre la relación laboral y la relación mercantil-civil, aun así tiene sus propias notas definitorias que las diferencian de las relaciones laborales:

 

Además de tener las notas del trabajador autónomo, tienen una nota de dependencia moderada, al tener un mínimo de un 75% de los ingresos de un mismo cliente. Pero esa dependencia, no exige la exclusividad como es las relaciones a cuenta ajena. Pero además de ello, para que la actividad económica sea considerada la de un trade deben concurrir los cinco requisitos del artículo 11.2, que son:

 

• No pueden tener trabajadores a cuenta ajena, salvo algunas excepciones en las que permiten a uno, para que puedan sustituir al TRADE en determinados supuestos.

 

• Debe ejecutar su actividad de forma diferente con los trabajadores de la empresa, los cuáles, sí están bajo la dirección y organización del empresario.

 

• Disponer de sus medios de producción propios, como podría ser ordenador, software específico, los asuntos de protección de datos, vehículo propio.

 

• Desarrollar con criterios organizativos propios, el empresario te puede poner unos plazos, te puede dar algunas instrucciones, un marco para configurarlo en un proyecto, pero no te debe decir como debes ejecutar tu trabajo.

 

• Retribuir por un trabajo realizado, asumiendo riesgo y ventura de éste. Lo que quiere decir, que si por un mal acuerdo o una mala gestión, se disparan los costes, el trabajador debe asumir los riesgos de dicho. Y se retribuye en base a un contrato civil-mercantil, es decir, cuando se realiza una o un conjunto de actuaciones en un  contrato, se remunera una vez finalizado, conforme lo acordado. A diferencia de lo laboral, que solo se alquila la mano de obra, en este tipo de relación, si no se tuvieran en cuenta los costes ocultos de toda actividad, como pueden ser los costes fijos, o gastos de amortización de equipos informáticos, vehículos de transporte, etc…serían a cuenta del trabajado, o se produjeran circunstancias extraordinarias que disparasen los costes, éstos deberían ser asumidos por el trabajador.

2.1.- Consecuencias

 

Las consecuencias de que se produjeran estas situaciones podrían tener repercusiones de varios tipos:

 

• Si tratásemos de un falso autónomo, la consecuencia sería que la misma relación debería regularse conforme el Ordenamiento Sociolaboral, esto es, con el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo, y por tanto, podría dar lugar a que el trabajador tuviera reconocido todos los derechos laborales que no hubieran prescrito, generalmente 1 año, como pueden ser las vacaciones, diferencias salariales, indemnizaciones, etc… además, el empresario debería ser el responsable de abonar las cotizaciones sociales (tanto la cuota patronal como la obrera) sin que pueda efectuar el descuento de las cotizaciones del trabajador de las retribuciones que deba percibir éste. Sin que además, pueda optar a las bonificaciones o reducciones que establece el sistema. Además, debería abonar la diferencia de las cotizaciones de los cuatro años anteriores. Además podrían incurrir en responsabilidades administrativas como podrían ser las del 22.2 o el 22.10 del TRLISOS siempre que se acredite el dolo, o bien, también con dolo, en un delito tipificado en el 311.2 del Código Penal cuando el volumen de las irregularidades tengan cierta transcendencia.

 

• Si fuera un trabajador autónomo encubierto como una relación laboral. La consecuencia podría se diera de oficio la baja en el régimen general y de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Y reclamar o compensar las diferencias de los últimos 4 años a los que hubiera lugar. Y en el caso que se comprobase la existencia de dolo, y estuviera la infracción del 22.7 del TRLISOS, la correspondiente sanción.

 

3.- Conclusión.

 

Se puede concluir, con que no hay un solo modelo puro de las relaciones, y por tanto para determinar cuándo estaríamos ante un falso autónomo y cuando no, habría que analizar la realidad, caso por caso, y en él buscar los indicios y las notas definitorias que debería tener ambas relaciones.  De manera que si encontramos las cuatro notas que caracterizan una relación laboral, estaríamos ante una relación laboral, independientemente, de la forma que tuviera el contrato. Igual situación nos podríamos encontrar con situaciones en las que los trabajadores autónomos están contratados con contratos de trabajo e incluidos en el Régimen General, cuando la misma relación, debiera estar necesariamente en el RETA, como podrían ser los supuestos incluidos en el 305.2 de la Ley General de la Seguridad Social, o bien, cuando una actividad económica no tuviera todas las notas definitorias de una relación laboral.

 

Estaríamos ante una relación laboral cuando en la realidad de las relaciones existan las notas definitorias de voluntariedad, dependencia, ajenidad y retribución. Y que la dependencia se manifiesta de varias formas.

 

Estaríamos en la relación de un trabajador autónomo, cuando el mismo tenga las notas definitorias: voluntariedad, autonomía o independencia, actividad lucrativa, y con determinadas características, como que aportan sus medios, pueden contratar o subcontratar.  Y sería un Autónomo Dependiente, cuando además, de tener dependencia por percibir al menos el 75% de los ingresos de un mismo cliente,  haya una dependencia moderada, pero sin perder la autonomía y asumiendo el riesgo de sus operaciones, sin que se contrate ni subcontrate a trabajadores. Se permite subcontratar a un trabajador/a en los supuestos de riesgo durante el embarazo y lactancia natural, los periodos de descanso por maternidad, paternidad y análogos, cuidado de menores de 7 años a su cargo[6], tener a su cargo a personas hasta segundo grado de afinidad o consanguinidad en situación de dependencia o discapacidad con un grado de, al menos, el 33%.

 

Dentro del ámbito del Trabajo Social en un entorno donde se tiende a externalizar más los servicios por las grandes empresas, hacia pequeñas empresas u otros trabajadores autónomos, podríamos encontrarnos situaciones donde hubieran falsos autónomos, y en algunos casos, con las consecuencias que se han detallado, circunstancias que lo dificultarán si tenemos en cuenta estas notas definitorias al diseñar un proyecto que se vaya a ejecutar o diseñar en régimen de colaboración.  Y en el régimen de optar a Contratos que requieran la colaboración profesional, recordar que en el ámbito de que nos ocupa en el ejercicio liberal de la profesión, que la misma autonomía de las y los profesionales que participen, más aun que la forma de los contratos que tengamos concertados con éstos, junto dejando claras, cuáles son las responsabilidades civiles de cada parte, garantizará en buena medida, que estaremos ante una relación mercantil-civil y no laboral.

 

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[1]Léase la Ley 44/2015, de Ley de Sociedades Laborales.

[2] Se puede acceder a ésta desde el siguiente enlace: Sentencia

[3] Quien le interesa profundizar en la realidad de los contratos laborales existen los Criterios Técnicos en la página web de la Inspección de Trabajo que abordan esta materia: Criterio técnico 95.

[4] “1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”.

[5] Remarco este artículo de Seguridad Social, dada la situación del ejercicio de Trabajo Social que su ejercicio requiere estar sujeto a colegiación, lo que no implica necesariamente estar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, porqué pueden estar en el Régimen General, si ejercen dentro de una Cooperativa de Trabajo Asociado que optan por el régimen General, o bien, como socios de una sociedad laboral, o de una persona jurídica que no sea una Sociedad de Capital.

[6] Conforme la modificación de la Ley 6/2017 se elevó la edad de 12 años una bonificación del artículo 30 de la Ley 20/2007 de las cuotas a la Seguridad Social. Con las misma reforma tendría sentido que hubieran modificado también el art 11, que viene a autorizar la contratación de un trabajador para sustituir al trabajador autónomo en excedencia.